פסק-דין בתיק ע"פ 895/09

השופט נ' הנדל:

הרקע לערעורים

1.        מונחים בפנינו שני ערעורים שאוחדו. ברקע, הגשת המדינה כתב אישום הכולל 12 סעיפי אישום נגד 16 נאשמים. המערער 1 הוא נאשם 1 בכתב האישום ובהכרעת הדין והמערער 2 הוא נאשם מס' 6 בכתב האישום ונאשם מס' 5 בהכרעת הדין. סיפור כתב האישום נסב סביב גניבת מכולות, הנושאות סחורות בעלות ערך רב, מנמלי הים השונים בארץ. המערער 1 הואשם בכל אחד מ-12 האישומים נגדו ולאחר שמיעת הראיות זוכה מהאישום הראשון, שייחס לו פעילות בארגון פשיעה לפי חוק מאבק בארגוני פשיעה תשס"ג - 2003. עוד זוכה המערער 1 מעבירות של גניבה בידי מורשה ומאישומים 2 ו-12. בכל יתר האישומים - דהיינו, אישומים 3-11 - הורשע המערער 1. הערעור על הכרעת הדין מתייחס לאישומים 3 ו-5-10 בכתב האישום.  העבירות בהן הורשע המערער 1 באישומים אלה הינן גניבה בידי מורשה (אישומים 3,6,7), גניבה (אישומים 8-10, 5) ובנוסף שיבוש מהלכי משפט (אישום 7). ארחיב על פרטי העבירה לגבי מערער 1 בהמשך. הוא נדון לעונש מאסר בפועל של 9 שנים, שנתיים מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל יעבור עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירות רכוש מכל סוג או עבירה של שיבוש מהלכי משפט וכן קנס בסך 70,000 ש"ח. למערער 2 יוחס ביצוע עבירות לפי סעיפי אישום 2,3 ו-6-9. לאחר שמיעת הראיות זוכה מערער 2 מכל האישומים, למעט מהאישום השלישי - גניבה בידי מורשה. הוא נדון ל-18 חודשי מאסר, לרבות הפעלת מאסר מותנה של 5 חודשי מאסר (ת"פ 3023/00) במצטבר ובאופן חלקי. כמו כן, נגזר עליו מאסר מותנה של שנתיים לבל יעבור תוך 3 שנים עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע או עבירות רכוש מכל סוג וקנס בסך 20,000 ש"ח. ערעוריהם של שני המערערים מופנים נגד הכרעת הדין וגזר הדין.

           טענה מרכזית של שני המערערים נגד הכרעת הדין נסבה סביב סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971  (להלן 'סעיף 10א'). במהלך המשפט העיד עד המדינה אילן שירי על דברים שאמר לו חברו הטוב, נאשם 2 בכתב האישום, ושאותם העלה עד המדינה על הכתב. בית המשפט המחוזי קיבל את תוכן אמרותיו של נאשם 2, המפלילות את המערערים. סלע המחלוקת, כפי שיובהר, מתייחס לקבילות האמרות. בעוד המדינה תומכת בקביעת בית משפט קמא, לפיה אמרות אלו קבילות ומהוות נדבך חשוב בהרשעת שני המערערים, סבורים האחרונים שטעה בית משפט קמא. לשיטתם, לא ניתן להעניק כל משקל לאמרות משאינן עונות על דרישות סעיף 10א בשל היותן בלתי קבילות. יצוין כי שונה המארג העובדתי של מערער 1 ביחס לקבילות האמרות מזה של המערער 2. עולה כי מערער 2 אינו מכיר את עד המדינה ולא פגש בו עד למועד החקירה בתיק הנדון. לעומת זאת, מערער 1 נפגש עם עד המדינה בתקופה הרלוונטית והשניים הכירו זה את זה. נתון חשוב נוסף הוא שעד המדינה העלה על הכתב את דבריו המפלילים של נאשם 2 נגד המערערים כשנה לאחר אמרתם, שכן רק באותה תקופה נחקר על ידי המשטרה בקשר לפרשה. נאשם 2 העיד במהלך המשפט, אך נפטר טרם מתן הכרעת הדין. בעדותו, הכחיש את האמרות המפלילות נגד המערערים שעליהן העיד עד המדינה. בית המשפט המחוזי אף העלה לחילופין את האפשרות שניתן לקבל את אמרות עד המדינה על פי סעיף 9 לפקודת הראיות. ברם, ראוי תחילה לפתוח בדיון אודות סעיף 10א.    

סעיף 10א לפקודת הראיות

2.        הדבר לא ייחשב כגוזמא אם אומר כי סעיף 10א, שנחקק לפני כשלושים שנה, הביא למהפכה בדיני הראיות בהליך הפלילי. אלמלא סעיף 10א לא ניתן היה לקבל את תוכן דברי עד מחוץ לבית המשפט כראיה קבילה. ודוק, שונה המצב לגבי הודאת נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, אשר נקלטה על ידי אחר, שאז יחול סעיף 12 לפקודת הראיות. אומנם, נאשם 2 נותר בגדר נאשם כמובן, אך באמרותיו המפלילות כלפי המערערים הוא מהווה עד. עדותו מחוץ לבית המשפט נופלת לגדר עדות מפי השמועה. המחוקק חפץ למצוא פתרון לתופעה, שהחלה להדאיג באותה התקופה ולפיה הפעלת לחצים על עדים לחזור בהם מדבריהם במשטרה הפכה לשיטה יעילה ומועילה (ראו הצעת חוק 1103 תשל"ד 90 והצ"ח 1352 תשל"ח 258). סעיף 10א יצר חריג, לפיו ניתן להגיש אמרת חוץ של עד כראיה לאמיתות תוכנה, הגם שזו שונה במהותה מדברי העד בבית המשפט. המחוקק, בגלותו רגישות לנטל הרובץ על כתפי התביעה בפלילים ועל מנת שהעדות על האמרה מחוץ לכותלי בית המשפט תידרש לגלות דיוק - קבע תנאים להבטיח את מהימנות העדות לגבי אמרת חוץ של עד. לעניין הסוגיות המתעוררות כאן, די להביא את חלקו הראשון של סעיף 10א:  

"סעיף 10א אמרת עד מחוץ לבית המשפט (תיקון : תש"ם)

(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט"

יושם אל לב כי על אמרת עד מחוץ לבית המשפט להיות בכתב ואף יש להוכיח זאת. מספר שאלות לא זכו למענה מפורש בסעיף 10א. כך, למשל, השאלות - כדי לענות על דרישת הקבילות - מי רשאי לכתוב את האמרה ומתי או כיצד יש לבצע את מלאכת הכתיבה.

          במקרנו, עד המדינה לא הכיר את מערער 2 לפני המקרה. כפי שהעיד בעצמו בחקירתו הנגדית בפני בית משפט קמא: "ש. ... זה נכון שאתה כבר העדת בבימ"ש שאתה פגשת את נאשם מס' 6 (מערער 2) לראשונה בבימ"ש, נכון? ת. נכון. ש. וזה נכון שאתה לא ידעת לפני כן, לא את שמו הפרטי ולא את שם המשפחה שלו, נכון? ת. נכון" (ראו עמוד 378 לפרוטוקול הדיון). נאשם 2 הכיר את מערער 1 לפני המקרה. עדותו של עד המדינה ביחס למערער 1 נחלקת לשניים: עדות ראיה של עד המדינה בדבר מעשיו של מערער 1 ועדות שמיעה, מעד המדינה, בדבר אמרות מפלילות של נאשם 2 ביחס למערער 1. המדינה טענה כי לא ניתן להפריד בין שני סוגי העדויות - ראיה ושמיעה. לכך אשיב כי חובה להפריד בין העדויות. בית המשפט אינו רשאי לקבל ראיה שאינה קבילה ושהנאשם מתנגד לקבלתה. לכן, בשלב זה, יש להתייחס להחלטת בית המשפט המחוזי לקבל את אמרותיו של עד המדינה על פי סעיף 10א נגד שני המערערים. האומנם הדין מתיר זאת?

עדותו של עד המדינה, שהתקבלה בידי בית המשפט המחוזי מכוח סעיף 10א, אינה מבוססת על דברים ששמע מהמערערים אלא על דברים שנאשם 2 טען ששמע מהם. אם זהו המצב, עסקינן בעדות מכלי שלישי ולא מכלי שני. אבהיר: בדרך כלל, ניתן לקבל עדות רק מכלי ראשון, אחרת עסקינן בעדות מפי השמועה. סעיף 10א קבע כי במצבים מסוימים ניתן לקבל עדות גם מכלי שני - לאמור, קבלת עדותו של האדם אשר שמע את דברי העד מחוץ לבית המשפט. כאן, מדובר בכלי שלישי. הכלי השני הוא נאשם 2, אשר שמע את הדברים על פי הנטען מהמערערים - הם הכלי הראשון - וסיפר על כך לעד המדינה - הכלי השלישי. עד המדינה לא שמע את הדברים ישירות ממערער 2, אלא הוא מעיד בגדר עדות מפי השמועה על שיחה שהתקיימה בין המערערים לבין נאשם 2. זוהי עדות שמיעה לקיומה של עדות שמיעה. גם אם האחרון נכנס בדלתי בית המשפט בגדר חריג לעדות השמיעה, אין מקום להרחיב את המעגל ולהכשיר עדות שמיעה לקיומה של עדות שמיעה מותרת.

          בעניין יעקובוביץ' (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ' נ' מדינת ישראל פ"ד נ1 131, 138)  דחה השופט א' מצא, ולעמדה זו הצטרפה השופטת ט' שטרסברג-כהן, את דברי השופט י' קדמי בשאלה המשפטית הנדונה כאן: 

"חברי, השופט קדמי, מציע להכשיר את קבילותה של אימרה, שנרשמה על יסוד זיכרונו של השומע, גם אם לא נרשמה על-ידי השומע עצמו, אלא נרשמה מפי השומע על-ידי אחר. אם תתקבל גישתו, נימצא מוסיפים חוליה נוספת לשרשרת השומעים שמפיהם עשויה אימרת העד להתקבל. משמע, כי מקום בו תידרש עדות על נאמנות הרישום, עתידה זו לבוא מכלי שלישי. אמנם, הוכחת מתן האימרה תחייב גם השמעת עדותו של מי אשר שמע אותה (על כך גם השופט קדמי כנראה אינו חולק). אך חוששני כי ריבוי חוליות בשרשרת התיעוד של האימרה עתיד להרבות דאגה. דרך העולם היא, כי דברים המועברים מפה לאוזן עלולים להשתבש. ואני תוהה: היכן הגבול, וכלום הכלי השלישי הוא, בהכרח, החוליה האחרונה בשרשרת? ער אני, כמובן, למגמה הנקוטה בידינו למעט ככל האפשר במבני קבילותן של ראיות ולהשליך יהבנו, רובו ועיקרו, על מבחני המשקל. ואף שככלל מגמה זו מקובלת גם עליי, בהיותה דין רצוי, הייתי מבקש להיזהר שלא להפריז בה. אף בהנחה שדרישת הכתב הקבועה בסעיף 10א, כלשון חברי, אינה מהותית אלא "ראייתית", מן הראוי לזכור שהסעיף אינו מכיר בקבילות אימרת חוץ של עד אלא אם ניתנה על-ידי העד בכתב (כדכתיב: "אמרה בכתב שנתן עד"). בהילכת טובול [3] הורחב גדרו של ההיתר. ומגדר זו אין, לדעתי, לחרוג."

           בית המשפט המחוזי והמשיבה העלו טענות שונות על מנת להכשיר את עדות עד המדינה לפי סעיף 10א, תוך הפניה לפסיקה ופרשנותה. לדעתי, בחינת הדברים תחזק את המסקנה כי עסקינן בעדות שאינה קבילה.

           בעניין טובול (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב (4) 309) דן הרכב מורחב בפרשנות הביטוי בסעיף 10א - "אמרה בכתב שנתן עד". המדינה ביקשה להגיש 3 זיכרונות דברים שנרשמו על ידי אנשי משטרה, לאחר ששוחחו עם עדה במשפט. הנשיא שמגר ציין בדעת הרוב כי חובת הכתב בסעיף 10א "באה לבטא, בראש ובראשונה, את השאיפה לדיוק הדברים שהושמעו על ידי העד המיועד" (שם, בעמ' 328). מכאן, נפסק כי הקלטת עד עונה על דרישת הכתב דווקא בשל הדיוק, הכרוך בה מטבעה. עוד נקבע שיצירת האמרה בכתב לא צריכה להתבצע על ידי העד עצמו. אם אדם יושב מול העד ורושם את הדברים בו זמנית - ניתן לקבל את האמרה אף אם מוסר הדברים לא אישר את הכתב. ברם, "הזיקה בין הכתב לבין האמרה חייבת להיות קרובה, כדי שתתמלא דרישת המחוקק בדבר אמרה בכתב... אומנם אין חובה ברישום בו-זמני או סטנוגרפי, אך חייבת להישמר זיקה שבהיגיון, הכורכת את שלב האמירה עם שלב הכתיבה. ... במציאות נמדד זמן זה, בדרך כלל, על-פי שעות או מספר מועט של ימים" (שם, עמודים 351-352).

           ניתן לשלב את האמור מבחינה אנליטית עם הכלל האמור בדבר פסילת עדות  מפי כלי שלישי באופן הבא: רישום עדות השמיעה, הקבילה לפי סעיף 10א, בו זמנית או בזיקה קרובה של זמן אינו אלא כלי תיעוד של הדברים ואינו בגדר עדות עצמאית. לכן, ניתן לקבל הקלטה של עדות מחוץ לכותלי בית המשפט או רישום שעלה על הכתב סמוך מאוד לזמן האמרה.

           בעניין יעקובוביץ', שהובא לעיל, הבהיר השופט מצא שהמקרה "אינו מהווה מסגרת מתאימה לבחינתה המחודשת של ההלכה בפרשת טובול". אולם, גם על פי ההלכה האמורה אין לקבל את הראיה הנדונה. ברקע, שיחות שהתקיימו בין יעקובוביץ' לבין מדובב משטרתי. המדינה רצתה להגיש "הן את ההתבטאויות שהוקלטו והוסרטו והן את אלה שנמסרו למדובב "בתנועות ובסימנים" ונרשמו בהודעותיו בלא שהוקלטו". המחלוקת נסבה סביב האמרות שלא הוקלטו. השופט א' מצא קבע כאמור שחלק זה של העדות אינו קביל. יש להתפלא על כך שהמדינה התבססה בטיעוניה על עמדת השופט י' קדמי, שהייתה דעת המיעוט בעניין יעקובוביץ'. אם ניתן לפסוק על פי דעת המיעוט, תיזכר עמדת השופט ש' לוין בעניין טובול, אליה הצטרף השופט א' חלימה ולפיה אין לקבל תיעוד בלבוש של זיכרון דברים שאינו מתיימר להיות רישום מדויק אלא מהווה פראפרזה על דברי העד מחוץ לכותלי בית המשפט. זאת, גם אם זיכרון הדברים נרשם בסמיכות זמנים רבה למועד מתן האמרה. השופט לוין אף התבטא בסיום דבריו במילים אלה: "צר לי על הלכה חדשה זו היוצאת מתחת ידינו, ומודאג אני מתוצאותיה המעשיות" (שם, 360). כך או כך, הלכתו הפסוקה של בית משפט זה היא בהתאם להלכת טובול, לפיה בית המשפט יהא לכל היותר מוכן ל"התרת סטייה קלה מן החפיפה בין שתי הפעולות כדי לאפשר השלמת החסר באמרה, שנרשמה בו זמנית או כדי לאפשר רישום שלא בנוכחות מוסר האמרה" (שם, עמוד 349). כאמור, סטייה קלה מהרישום הבו זמני של האמרה הוגדרה בפסק דין טובול כעניין של שעות או מספר מועט של ימים. בעניין ג'אבר (ע"פ 8821/01, 8822/01, 9587/01 ג'אבר, ביטון וסמיח בן אברהים ג'אבר נגד מדינת ישראל פ"ד נו(6) 8) התערב בית משפט זה בהחלטת בית המשפט המחוזי לקבל אמרת חוץ של עד בתנאים שנקבעו על ידי השופט י' קדמי. נפסק שם: "דא עקא, חוות דעתו של השופט קדמי נותרה כדעת מיעוט לעומת דעת הרוב ששללה את האפשרות להסתמך על אמרות של המדובב בפני החוקרים לשם הרשעתו של נאשם, כאשר המדובב אינו שומע את הדברים מפי הנאשם עצמו, אלא מפי עד" (דברי השופט י' אנגלרד, בעמוד 12).                

           לעומת התביעה, סלל בית המשפט המחוזי דרך אחרת כדי לקבל כראיה את עדותו של עד המדינה לגבי שיחות נאשם 2 עם המערערים. כך כתב: (שם, עמוד 47):